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如何界定P2P网络借贷和非法集资行为的界限
摘 要：如何界定P2P网络借贷与非法集资行为的界限,文章从阐释P2P网络借贷的概念与运营模式着手,在此基础上,对P2P网络借贷的异化形式归纳分析,指明P2P网络借贷与非法集资行为的界限,最后提出P2P网络借贷平台如何规范经营、防范法律风险的几点建议,以使P2P网络借贷行业进一步趋于良性运转.
关键词：界定 P2P网络 借贷与非法集资 界限
中图分类号：F830 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2018）10-174-02
P2P网络借贷平台2006年首次在中国出现,2010年开始陆续发展,2011年进入快速发展期,2012年集中爆发.P2P网络借贷在无监管、无牌照、无门槛的情况下,经历了野蛮式的盲目扩张,最多达到2000余家P2P网络借贷平台,贷款余额总计1.32万亿规模.截至目前,陆续有多家P2P网络借贷平台出现问题,2018年6月开始,P2P网络借贷平台“跑路”集中爆发,陷入密集的爆雷潮,不仅严重破坏了社会经济秩序,更损害了成千上万投资者的财产权益.
因此,如何界定P2P网络借贷与非法集资行为的界限,对于规范P2P网络借贷平台的健康有序发展,切实解决个人及小微企业融资难的问题,就显得极为必要和迫切.
一、P2P网络借贷的概念与运营模式
1.P2P网络借贷的概念.P2P是英文person to person或peer to peer的缩写,意思是个人对个人或伙伴对伙伴.P2P在中文称之为“人人贷?譹?訛”,“互联网金融点对点借贷平台?譺?訛”,意思是个人对个人的借贷,即多个投资人将非常小额度的资金聚集起来,借贷给有资金需求的借款人.实践中,投资人一般资金充裕,追求高收益；借款人一般为个人或小微企业,借款目的一般为个人消费需要或小微企业融资需要.
P2P网络借贷是一种互联网技术与民间小额借贷相结合的模式,从法律角度分析,其本质仍属于民间借贷,系借助网络信息平台,实施民间借贷的行为.
P2P平台即网络借贷信息中介机构,一般为依法设立且专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司.该类机构以互联网为主要渠道,为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、信贷撮合等服务?譻?訛.
2.P2P网络借贷的运营模式.P2P网络借贷的典型运营模式为：网络信贷公司提供信息中介平台,借助互联网、移动互联网技术进行信息发布,借款人在P2P平台发布借款需求,投资人进行竞标,由借贷双方自由竞价,最终由P2P平台撮合成交.在借贷过程中,借贷法律关系成立所需的资金交付、合同签署及其他相关手续的办理等全部通过网络平台实现.投资人获取利息收益,并承担交易风险；借款人到期偿还本金及利息,网络信贷公司收取中介服务费.
3.P2P网络借贷是互联网金融创新的典范.P2P网络借贷是随着互联网技术的发展和个人及小微企业投融资的旺盛需求而发展起来的新的金融服务模式,是互联网与金融的结合,是未来金融服务的发展趋势?譼?訛.
P2P网络借贷具有特殊的普惠金融的价值,便于为个人及小微企业提供融资服务,弥补了传统金融服务机构的不足,更好的实现了金融市场的供需平衡.其社会经济价值主要体现在满足个人资金需求、发展个人信用体系和提高社会闲散资金利用率三个方面.
二、P2P网络借贷的异化形式
我国P2P网络借贷行业兴起时,国内经济发展水平相对较低、行业监管政策几乎空白、监管环境相对宽松、没有建立完善的P2P网络借贷平台登记备案制度、借款人征信系统、没有对网络借贷相关数据的完整详细统计、投资者普遍风险意识淡薄、习惯刚性兑付.在上述背景下,我国的P2P网络借贷行业野蛮快速生长,随之出现了多种形式的P2P网络借贷异化形式,主要有以下几种：
1.P2P网络借贷平台自行融资.P2P网络借贷平台偏离P2P网络借贷平台的“信息中介”的居间地位,化身为直接融资主体,即P2P网络借贷平台的实际控制人或股东,通过虚构借款人及借款标的,将借款资金挪作他用等方式,使整个P2P网络借贷平台变为直接借款人.
2014年暴雷的德银通贷、2015年1月暴雷的德里外贷、2015年2月暴雷的盛融在线以及2015年5月暴雷的金喜财富等都属于典型的P2P网络借贷平台自行融资.
2.P2P网络借贷平台设立资金池.资金池,顾名思义,就是把资金汇集到一起,形成一个蓄水池一样的储存资金的空间.保险公司有庞大的资金池,赔付的资金流出和新保单的资金收入,保持动态平衡；银行也有一个庞大的资金池,贷款的流出和存款的流入,使资金池保持动态稳定.
P2P网络借贷平台设立资金池,是指P2P网络借贷平台上每一笔借贷行为确立之后,P2P网络借贷平台收取投资人的资金,直接汇入P2P网络借贷平台自行设立的账户,使得平台自身的资金与投资人的资金混合,P2P网络借贷平台对汇入资金拥有调配权,对所有的资金进行统一调配管理.
P2P网络借贷平台通过出售各种理财产品,利用期限错配经营资本等方式,将筹集的资金以债权形式高价转让,吸收中间利息差牟利；或者将投资人的资金分离出来一部分用作风险保障金,以弥补借款人的不良借款等.
3.P2P网络借贷平台进行信用担保.P2P网络借贷的规范的担保模式一般是两种：一是借款人提供财产抵押担保；二是由第三方担保公司提供担保.实践中,部分P2P网络借贷平台为了吸引投资者或自身融资需要,以P2P网络借贷平台自身为借款人直接提供信用无限连带责任担保,即如借款人到期不能还款时,由P2P网络借贷平台先行为借款人垫付借款.P2P网络借贷平台设立门槛低,自有资金不具备一定规模,没有能力为P2P网络借贷平台上的每一笔借贷行为提供无限连带责任信用担保的.红岭创投就是平台担保模式的典型案例.
三、P2P网络借贷与非法集资行为的界限
1.纯中介模式的P2P网络借贷平台不会构成非法集资行为.纯中介模式的P2P网络借贷平台的作用相当于为投资人、借款人提供直接融资操作的平台,其本质是“信息中介机构”,收取中介费,不参与到具体的债权债务关系当中.此种模式的P2P网络借贷平台不涉及流动性兑付的风险,其本质特点是利用互联网技术,为民间借贷提供居间服务.因此从法律角度,此种模式的P2P网络借贷平台具有合理性,不会构成非法集资行为.
2.异化的P2P网络借贷平台,可能构成非法集资.我国法律对于金融机构采取严格的市场准入制度,要求金融机构运营应遵守审慎监管的原则,具备风险识别机制,完善的风险管控手段,具备相当规模的经营资本,并由国家提供存款保险制度作后盾,充分保障民众存款安全,维护国家经济秩序.
P2P网络借贷平台准入门槛低,设立时只需要满足普通公司的设立标准,缺乏具有针对性的监管措施.一旦偏离其“信息中介”平台的定位,在不具备金融机构特许准入资格的情况下,以极小的经营资本,擅自违规进行直接或间接金融业务,自身不具备风险管理能力,很容易陷入流动性风险,构成典型的网络集资行为.P2P网络借贷平台设立资金池的异化模式,就是典型的网络集资行为,涉及吸收存款、发放贷款两类业务,P2P网络借贷平台在吸收公众存款后,往往通过期限转换、短存长贷等方式牟利.
根据司法实践并结合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定,P2P网络集资行为主要涉及四种罪名：刑法176条,非法吸收公众存款罪（变相吸收公众存款罪）；刑法225条,非法经营罪；刑法192条,集资诈骗罪；刑法179条,擅自发行股票、公司、企业债券罪；刑法179条,擅自设立金融机构罪.其中,设立金融机构（商业银行）可以视为是非法集资的准备行为,集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名?譽?訛.
根据法律及司法解释中对非法集资行为非法性、公开性、利诱性、社会性?譾?訛四要素基本特征的界定,P2P网络借贷的异化模式符合非法集资行为的构成要件.
四、P2P网络借贷平台如何规范经营、防范法律风险的几点建议
1.加强投资人风险承受能力评估,建立投资人市场准入机制.“投资有风险,理财需谨慎”,应加强投资人投资知识和风险意识的培训,使得投资人积累相应的投资知识,充分了解投资项目,谨慎的考察P2P平台,谨防高息陷阱,避免侥幸心理,被高收益的假象诱惑.
加强投资人风险承受能力评估,并建立规范的投资人分级市场准入机制,使投资人的知识储备、风险承受能力与投资额、投资项目等更加匹配.
2.建立完善的P2P网络借贷平台备案机制,规范运营模式,限定经营边界.通过P2P网络借贷平台备案制度,将P2P平台回归其“信息中介”的定位,仅限于从事金融信息服务业务,为投资人和借款人建立直接对应的借贷关系,经手的投资资金全部交由第三方机构监管,P2P平台本身不得直接参与到债权债务的法律关系当中,也不得借用线下模式暗中超范围经营.
如果P2P平台拟直接参与金融业务,则必需严格遵循国家有关相应金融业务市场准入的许可要求,确保其具有相应的风险吸收能力,保障其持续经营的能力.
3.加强监管,进一步完善P2P网络借贷操作细则.2015年底,银监会、、、国家互联网信息办公室四部委联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,拉开P2P网络借贷行业监管的序幕.2016年8月,中国人民银行牵头组建的中国互联网金融协会,向各会员单位下发《互联网金融信息披露标准——P2P网贷》,紧接着,银监会向各家银行下发《网络借贷资金存管业务指引》,同时,银监会公布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》.2016年10月,中国互联网金融协会发布《互联网金融信息披露个体网络借贷标准》,涉96项指标,被称为“史上最严”.11月,银监会等三部委发布《网络借贷信息中介备案登记管理指引》,2017年,银监会印发《网络借贷资金存管业务指引》.2017年银监会《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》落地.2017年,《深圳市网络借贷信息中介机构业务退出指引》出台,全国首个P2P网络借贷平台退出指引明确股东需出资援助.2017年,中国互联网金融协会发布最新版网贷信息披露标准,强制性披露由原来的65项增加至109项.2017年底,中国互金协会发布《互联网金融、个体网络借贷、借贷合同要素》.
2015年底到目前,国务院、各监管部门、行业协会、地方省、市政府密集出台了200多个监管文件及整治文件.随着P2P网络借贷问题的集中爆发,更完善、规范的行业操作细则陆续出台,P2P网络借贷行业会趋于良性运转.
注释：
?譹?訛参见《中国银监会关于人人贷有关风险提示的通知》
?譺?訛参见《百度百科：P2P》
?譻?訛参见《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂时办法》
?譼?訛参见《百度百科：P2P》
?譽?訛参见：刘为波《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用,人民司法,2011年
?譾?訛参见：刘为波《非法集资特征的理解与认定》,中国审判,2011
参考文献：
[1] 张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社,2011年版
[2] 刘宪权.金融犯罪刑法学专论.北京大学出版社,2010年版
[3] 刘为波.非法集资特征的理解与认定.中国审判,2011
[4] 刘为波.《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用.人民司法,2011
[5] 张克.P2P行业异化与挑战,互联网金融时代,金融监管机构该怎么做.华东科技,2013
[6] 中国证券报-中证网《中国式P2P行业发展远未成熟》
（作者单位：华夏幸福基业股份有限公司 北京 100020）
（责编：吕尚）
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