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不定时工作制实施中的若干问题

摘 要:不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围关系,无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度.《劳动法》实施多年来,不定时工作制在实践当中存在一些误区,如审批与合同约定的关系问题、年休假问题、考勤问题等.笔者对这些问题进行了逐一分析和探讨.

早自1995年《劳动法》开始实施之日起,不定时工作制便在用人单位开始实施,但在实施过程中也存在许多问题及误区,笔者拟对不定时工作制实施中的中若干问题进行探讨.

一、不定时工作制概述

不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度,是中国现行的基本工作时间制度之一.

不是所有的用人单位和岗位均可实行不定时工作制,用人单位如果要采用不定时工作制来用工,必须满足以下条件:第一,工作岗位符合法定条件.可以采取不定时工作制的职工主要包括:(一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;(二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;(三)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工;第二,必须履行报批手续:直属企业实行不定时工作制工作和休息办法的,经国务院行业主管部门审核,报国务院劳动行政部门批准.地方企业实行不定时工作制工作和休息办法的审批办法,由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定,报国务院劳动行政部门备案.

二、不定时工作制实施中的若干问题分析

1.不定时工时制的适用范围问题

按劳动部的规定,不定时工作制只适用于前述三类特定的人员,但有些地方任意扩大了不定时工作制的适用范围,认为只要和劳动者在劳动合同中约定了不定时工作制,那么就可以实行不定时工作制,这种理解是错误的!事实上,超出法律规定适用范围的岗位申请不定时工作制也不会获得劳动行政部门的批准.

2.不定时工作制的审批与劳动合同约定的关系问题

不定时工作制是否需要审批?这个问题是毋庸置疑的.但实践中也出现了三个问题:一是经过审批了,但劳动合同里约定的工时是标准工时,以哪个为准?二是未经审批,但劳动合同里约定的工时是不定时工作制;三是经过审批了,在劳动合同里也做了约定为不定时,但实际执行的是标准工时,一旦发生争议了,对员工的工时制度该如何认定呢:

(1)合同约定与审批下来的岗位不符的问题

根据劳动法第三十九条及《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条规定,用人单位一般应实行标准工时制度,不能实行标准工时制度的,在得到劳动行政部门关于不定时工时制度的行政批复后才能实行不定时工时制等.虽然劳动者所在的岗位经过审批实行不定时工作制,但如果劳动合同中双方约定实行标准工时制,根据特别优于一般的原理,可以认为是特定的劳动者与用人单位的特别约定,则应以约定为准,即认定劳动者实行的是标准工时制.

(2)劳动合同约定了不定时工作制,但未经审批的工时制认定问题

有的单位与职工签订的劳动合同中约定了实行不定时工作制,但未获得劳动行政部门的行政审批,那么应该怎样认定职工所实行的工时制度呢?《劳动法》第39条规定:企业因生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法.也即实行不定时工作制要经劳动行政部门批准.如果未经劳动行政部门批准,则应认定为标准工时制度.对此,有一种观点认为:《劳动法》第三十九条的规定属于管理性强制规定,不属于效力性强制性规定,因此,虽未经审批,但双方合同约定了就是有效的.笔者不认同这种观点.实行不定时工作制必须符合二个条件:一是劳动合同约定;二是劳动行政部门批准.这二个条件是并列的,缺一不可.如果仅以双方合同里约定实行不定时工作制为由,认可即使没有审批不定时工作制也具有效力,这实际上是否定了不定时工作制必须经过审批的条件,也与《劳动法》的立法本意不符.《劳动法》的立法主旨是保护劳动者的合法权益,而劳动者相对于用人单位而言是处于弱势地位,在签订劳动合同时,劳动者有时不得不接受用人单位的一些苛刻条件,而有些用人单位为了节省用工成本,直接在劳动合同中约定不定时工作制,从而侵犯劳动者的合法权益.《劳动法》规定要经劳动行政部门审批的目的之一,就是由劳动行政部门把关,对不定时工作制的适用条件进行严格的审核,以避免用人单位侵犯劳动者合法权益的情形发生.因此,笔者认为:即使双方在劳动合同中约定了不定时工作制,但未经劳动行政部门批准,对劳动合同中约定的不定时工作制的效力不认可,应以标准工时认定.

(3)如果合同约定与实际执行不符,应该如何认定劳动者的工时制度

实践中,不少企业实行不定时工作制未获审批,也有一些企业反过来,已经获得了审批,也在劳动合同里做了约定,但未执行.这种情况下,员工的工作时间如何认定呢?实践中,从法院的多起判例看:对于虽然申请了不定时工作制但未执行的情况,仍应作为标准工时处理.笔者认同法院的做法:不定时工作制的实施不仅要进行审批,还应按审批的内容予以实际履行.如果只进行了审批和合同约定,不实际履行,则不定时工作制就变成了用人单位不支付劳动者加班费的手段.用人单位不得将不定时工作制作为超时工作、变相减薪的手段.

3.实行不定时工作制员工的年休假问题

关于实行不定时工作制的员工是否有年休假的问题,目前存在着两种观点:一种观点认为不定时工时制度下,劳动者每一个工作日没有固定的上下班时间限制,在一定期限内,劳动者是在工作还是在休息,用人单位就无从得知.根据《工资支付暂行规定》第十三条规定,实行不定时工时制度的劳动者,不执行加班费的规定.由此推论,不定时工作制的劳动者不适用带薪年假规定.另外一种观点认为,带薪年假是每一位劳动者均拥有的权利,《职工带薪年休假条例》第二条规定的年休假的适用范围为“与机关、企事业单位建立劳动关系的职工”,并未以工时制度作为划定享受年休假范围的依据,因此,实行不定时工作制的员工也应该享受年休假.

笔者认为,对于实行不定时工作制的员工是否享有年休假不能一概而论,实践中执行不定时工作制的岗位一般可分为两类:一类是由用人单位统筹安排劳动者的工作、休息时间的,如部分值班人员、港口、仓库的部分装卸人员等;另一类则是劳动者可以自主决定工作、休息时间的,如外勤人员、推销人员等.而按照《职工带薪年休假条例》第五条的规定:单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工的年休假.也就是说,职工的年休假是由单位根据生产工作的具体情况来安排的.而对于自主决定工作、休息时间的职工来说,工作时间和休息时间均不由用人单位安排,而是由劳动者自行安排,所以,年休假也应由劳动者自行安排,也即用人单位没有为这类劳动者安排年休假的义务.因此,对于实行不定时工作制的劳动者是否享受年休假应区分不同的情况来确定:对于由用人单位统筹安排劳动者工作、休息时间的,应享受年休假;而对于劳动者自主决定工作、休息时间的,则不应享受年休假.

4.不定时工作制员工的考勤问题

不定时工作制的员工要不要考勤?答案是肯定的.但如何考勤?是否和其他员工一样存在旷工的问题?前已述及,实行不定时工作制的员工主要有二类:一类是由用人单位统筹安排劳动者的工作、休息时间的;另一类则是劳动者可以自主决定工作、休息时间的,笔者认为:这两类员工均需要考勤,但应采用不同的考勤方式.对于第一类员工,应和实行标准工时制的员工同样的考勤方法;而对于第二类员工不能采用通常的考勤方法,而应当采用特殊的考勤方法,即仅对其“应出勤”的情况进行考勤.因为对于第二类实行不定时工作制的员工“自主决定工工作、休息时间”是说工作时间的弹性,并不代表其绝对的不出勤,只是出勤的方式和地点与标准工时制的员工不同而已,如出租汽车驾驶员实行的就是不定时工作制,但规定了每周有一个半天回公司参加业务学习,有的公司规定业务员必须每周有半天的时间回公司汇报业务进展情况、医药公司要求销售代表回公司参加新产品的培训等等,这都属于员工“应出勤”的情况.对于应出勤而未出勤的,可以视为旷工.旷工与否和实行不定时工时制没有必然的联系,是否构成旷工的关键是“应出勤而未出勤”.

正确理解不定时工作制中的若干问题,是实施、落实劳动法特殊工时制规定的前提.用人单位应结合本单位的实际,正确理解和适用不定里工作制,以达到规范、合法用工的目的,减少和预防劳动争议的发生.

参考文献

[1]刘森,史策.“不定时工作制劳动者是否该享受带薪年休假”,载《工会博览(下旬刊)》2013年04期

[2]周建明.“切勿陷入不定时工作制的认识误区”,中国劳动保障报,2016年4月12日

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