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行政机关该如何正确通报批评
王必丰
一、 问题的提出
案例 1： 2017 年 9 月, 某区住房和建设局在审查 A 公司申报的建筑业企业资质材料时, 发现存在提供虚假技术工人证书的情况. 该局随即向各有关单位发出 《 关于 A 公司资质申报弄虚作假行为的通报 》.该 《 通报 》 指出, 经查, A 公司资质申报过程中提供虚假的技术工人资料, 存在弄虚作假行为. 根据 《 建筑法 》 《 行政许可法 》 《 建筑业企业资质管理规定 》 《 建设工程企业资质申报弄虚作假行为处理办法》等规定, 对 A 公司予以通报批评, 不批准其资质申请, 责令改正.
法规部门认为, 对于建筑业企业在资质申报过程中存在的弄虚作假行为, 应当依据《 行政许可法》 《 建筑业企业资质管理规定》 的有关规定,对企业立案调查并依法作出行政处罚决定, 而不能以通报批评替代行政处罚决定, 建议某区住房建设部门予以改正.案例 2： 2017 年 11 月,某市住房和建设局招投标管理部门起草了 《 关于对××投资有限公司等在招投标过程中有关事项的通报》, 并提请法规部门进行合法性审查. 该 《 通报 》 指出, 近期部分单位在招投标过程中存在不良情形......某实业发展有限公司因招标需求改变, 在截标前终止了项目招标, 造成部分潜在投标人浪费投标成本； 某造价咨询有限公司作为开元小区建设工程项目的招标代理, 在招投标过程中错把工程投资总额填为中标暂估价, 造成招标数据紊乱；某工程咨询有限公司作为某生态补水工程项目的招标代理,在办理招标控制价公示时, 录入控制价数据错误, 公示了错误的招标控制价, 造成招标数据紊乱. “ 鉴于以上情形, 经研究, 我局决定对上述公司予以全市通报批评.”
政策法规部门审核认为,依法行政是行政执法的一项基本原则, 行政机关执法必须有法律依据和法定职权. 招投标领域的法律法规并未规定哪些行为为不良行为, 行政主管部门也未发出过不良行为认定规范, 因此, 如何认定不良行为没有法律依据. 即使法律规范对不良行为有所规定, 行政机关也应遵循调查认定、 陈述申辩等程序, 因此建议招投标部门进行修改完善.
案例 3： 2017 年 5 月, 某市住建部门接到有关部门建筑业企业违法行为转办函, 并附上了三份监察部门作出的 《 监察决定书》. 根据上述 《 监察决定书 》 显示, 2010 年 12 月,SD 公司以 SY 公司名义参加某水务工程设备采购招标, 该公司法定代表人请托评标专家 Y给予关照, 并在顺利中标后给予 Y 10 万元. 2011 年 11 月,在某污水处理厂项目设备采购中, SD 公司法定代表人请托评标专家 M 给予关照, 并在顺利中标后给予 M 人民币 20万元. 招投标部门根据上述《 监察决定书》 起草了 《 关于工程建设领域违法违规行为的通报 》, 该通报认为, SD 公司的行为已经构成资质挂靠以及向评标专家行贿的违法行为,但上述违法行为已超过两年追诉期. 鉴于上述实际情况, 经研究, 我局决定对 SD 公司予以全市通报批评.
法规部门审核认为, 监察决定书是对违法公职人员依照法定程序作出的行政处分决定, 有关部门的转办函是依职责提供线索, 住房建设部门在收到转办函后, 应当及时启动调查处理程序, 并对其违法行为作出事实认定, 并在保障行政相对人陈述申辩权利的基础上制发有关通报.
上述三个案例分别反映了当前行政机关使用通报批评存在的几个常见问题： 一是将通报批评与行政处罚完全混淆,二是在没有法律依据的情况下进行通报批评, 三是在未履行法定程序的情况下进行通报批评. 下面, 我们对通报批评的法律概念及其特征加以分析,以帮助大家准确地使用它.
二、 通报与通报批评辨析
（ 一） 通报是公文的一个种类
根据 《 党政机关公文处理工作条例》 （ 中办发 〔 2012 〕14 号 ） 规定, 通报“ 适用于表彰先进、 批评错误、 传达重要精神和告知重要情况”. 据此,通报主要用于以下三个方面：一是表彰先进. 被表彰的对象可以是先进集体或先进个人,也可以是先进的人或事中体现出来的先进思想、 先进精神以及总结出来的先进经验. 例如, 国务院于 2017 年 4月 24 日发出的 《 关于对 2016年落实有关重大政策措施真抓实干成效明显地方予以表扬激励的通报》 （ 国办发 〔 2017 〕34 号 ）譹 訛 .二是批评错误. 此类通报内容包括对重大违法或违纪组织和个人的事实认定、原因分析、 处理结果以及改进措施建议等.例如,国务院于 2017年6月8日发出 《 关于督查问责典型案例的通报》 （ 国办发 〔 2017〕53号） 譺訛 ,该通报指出,2017年2月至5月, 国务院会同监察部等有关部门开展了相关核查问责工作. 为进一步严肃纪律, 发挥负面典型的警示教育作用,经国务院同意,现将其中16个典型案例予以通报. 三是传达重要精神和告知重要情况. 如2017年12月12日,国务院安委会办公室发出《 关于全国安全生产大检查情况的通报》 （ 安委办 〔 2017〕36号） ,该通报对 2017 年 7 月到 10 月在全国范围内开展的安全生产大检查有关情况向社会进行了通报.
作为公文种类的通报, 具有以下特征： 一是发文主体的权威性. 通报一般由各级党委、 政府及其工作部门制发,其他单位不能发布. 二是发文对象的特定性. 通报表扬和通报批评的对象是特定组织或个人, 而事件或情况通报的对象一般是重要会议的精神、 重要事件的经过及处理情况等. 三是发文范围的广泛性. 通报既适用于党政机关内部系统, 也可以向全社会公开发布.
（ 二） 行政机关制发通报批评属于具体行政行为
所谓具体行政行为, 是指国家行政机关及其工作人员、法律法规授权的组织、 行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权, 针对特定的公民、 法人或者其他组织, 就特定的具体事项, 作出的有关该公民、 法人或者其他组织权利义务的单方行为.具体行政行为具有以下法律特征： 一是行政性. 具体行政行为体现了国家行政权的运作,目的在于实现国家的行政目标. 二是特定性. 具体行政行为就特定的事项, 针对特定的行政相对人作出行政行为, 与抽象行政行为有所区别. 三是外部性. 具体行政行为的外部性, 使它与内部行政行为相区别 （ 如单位内部奖惩决定）.四是单方性. 由行政主体单方作出, 行政行为的成立不以相对人的合意为前提. 五是法律效果性. 具体行政行为能直接产生有关权利义务的法律效果.
通报批评是对通报文种具体运用的结果, 是对特定行为人的有关错误、 违法行为等在一定范围内予以公布, 希望行为人或其他人吸取教训、 引以为戒的一种措施. 行政机关所实施的通报批评行为主要有两种： 一种是行政机关内部上级部门或者监察部门对违纪工作人员的处理, 此时通报批评属于内部行政行为, 不属于具体行政行为, 不纳入行政复议、行政诉讼的受案范围； 另一种是行政机关在一定范围内对违法行为人的违法事实、 处理情况予以公布, 导致其声誉和信誉造成损害, 既制裁和教育违法者, 又广泛教育他人的一种措施, 这时通报批评由于是由行政机关作出的行政行为, 且能够对行政相对人的实体权利（ 声誉） 造成实质性影响, 因此属于具体行政行为的范畴,行政相对人可以据此提出行政复议或者行政诉讼.
（ 三） 通报批评不属于行政处罚, 但会对特定行为人的权利造成实质性影响
行政机关面向行政相对人作出的通报批评, 其法律性质在学界和实务界一直存在争议：
一种观点认为, 通报批评实际上属于行政处罚, 它与其他处罚形式构成了我国行政处罚的完整体系. 如王珉灿教授在 《 行政法概要 》 一书中就认为通报批评属于行政处罚. 在行政处罚法颁布之后, 尽管法律本身没有对通报批评作出明示, 但是学者们仍认为通报批评属于行政处罚. 因为通报批评与警告一样都是影响被处罚人声誉的处罚形式, 都是以公开发布的方式使被制裁人的声誉和信誉受到损害, 达到既制裁、 教育本人, 又广泛教育他人的目的. 可见, 持这种观点的人实际上是将通报批评等同于 《 行政处罚法 》 中规定的警告了, 认为都是一种申诫罚,应当依法适用行政处罚的一般程序 .
另一种观点认为, 通报批评并不属于行政处罚. 其理由包括： 第一, 通报批评的性质主要不是申诫罚. 因为申诫罚是指行政机关以正式的方式指出当事人的违法行为, 而通报批评则是通过实际影响当事人声誉的方式, 以社会影响和社会压力来达到制裁的效果和目的. 第二, 申诫罚由行政机关直接向违法当事人本人提出,而通报批评并不直接向违法当事人本人提出, 是在一定范围内甚至向全社会公开. 第三,申诫罚一般对违法行为轻微并且社会危害不大的当事人作出, 其实际处罚力度应当是所有处罚种类中最轻的. 而通报批评不仅影响当事人的声誉,而且可能严重影响当事人的经济利益, 其处罚的实际结果往往强于其他种类 .
笔者赞同第二种观点, 通报批评不应该认定为行政处罚, 如果将通报批评视为行政处罚, 则违反了处罚法定的基本原则. 《 行政处罚法 》 第三条明确规定： “ 公民、 法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为, 应当给予行政处罚的, 依照本法由法律、 法规或者规章规定, 并由行政机关依照本法规定的程序实施. 没有法定依据或者不遵守法定程序的, 行政处罚无效.” 根据行政处罚法定原则, 行政处罚的设定、 种类、 幅度都应当由法律法规或规章依据权限作出规定. 但现行 《 行政处罚法 》 并未将通报批评列为行政处罚的种类, 因此, 不能将通报批评列为行政处罚的种类之一. 事实上, 《 行政处罚法 （ 草案 ） 》对行政处罚种类的规定采取的是学理上的类别分类法, 即规定申诫罚、 财产罚、 资格罚和人身自由罚四类. 其中申诫罚就包括通报批评. 而正式出台的 《 行政处罚法 》 不但变更了草案的分类方法 （ 改为逐一列举的方式）, 而且把通报批评从处罚的种类中予以剔除. 这种变更实际上表明了立法机关从立法的高度否定了通报批评为行政处罚的可能.
需要说明的是, 行政机关面向行政相对人作出的通报批评虽然不属于行政处罚, 但会对特定行为人的权利造成实质性影响, 属于具体行政行为.因此, 当行政相对人认为通报批评对自身合法权益造成侵害时, 可以依法提请行政复议或者行政诉讼. 在推进法治政府建设的大环境下, 行政机关使用通报批评不能随心所欲, 而应遵循一定的法律原则和程序, 避免产生不必要的法律风险.
三、 行政机关应如何正确使用通报批评
（ 一） 正确区分行政处罚和通报批评
在案例 1 中, 由于某区住房和建设局不能正确区分行政处罚和通报批评, 将两者相混淆, 导致适用法律错误, 其作出的通报批评也因此归于无效. 当行政机关发现企业、 个人有违法违规行为时, 应当依照 《 行政处罚法 》 及有关法律法规规定立案调查, 在查明违法事实的基础上依法作出处罚决定, 然后采取通报批评的方式, 向社会公布有关查处情况.
（ 二） 依法保障行政相对人的申辩权利
目前我国还没有制定专门的 《 行政程序法》, 相关行政程序散见于 《 行政许可法》《 行政处罚法 》 《 行政强制法 》等法律. 虽然通报批评不属于行政处罚, 但其法律效果与警告类似, 都会对行政相对人的声誉造成影响, 因此在使用通报批评时应当遵循事实认定、保障行政相对人陈述申辩等基本程序. 在案例 2 中, 行政机关拟通报的内容并没有法律法规或其他规范性文件作为依据, 在认定事实之前也没有听取行政相对人的陈述申辩, 涉嫌程序违法. 在案例 3 中, 虽然监察决定书已有 SD 公司违法行为的表述, 但该监察决定书主要是对违法公职人员作出的行政处分决定, 并未涉及对SD 公司的处罚. 住房建设部门应当启动调查程序, 在查阅相关资料、 听取企业陈述申辩后, 作出违法事实认定, 最后将有关情况向社会通报.
（ 三） 合理确定通报批评的范围及时间
由于通报批评需要在一定范围内公布, 这不仅会影响行政相对人的声誉, 而且可能带来经济利益的巨大损失, 从某种程度上说, 比警告、 罚款等行政处罚还要严厉. 因此,根据过罚相当的原则, 行政机关可以根据违法行为的危害程度, 合理设立通报批评的范围以及时间. 例如, 对于存在严重违法行为的, 可以在依法作出行政处罚决定之后, 通过新闻媒体等广泛向社会公布； 但对于一些轻微的不良行为, 则可以将通报批评限定在一定的范围、 一定的时间, 以此实现社会效果和法律效果的统一.
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