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双方复审机制应对337调查
中国出口企业常常成为美国“337调查”的被告.依据《美国法典》第19卷第1337节（即“337条款”）,美国国际贸易委员会（ITC）有权命令美国海关永久拒绝任何侵犯美国专利的产品进入美国市场.在某些情况下,该权力甚至会延及下游产品或未被列为被告人的非当事人的产品.被告一旦败诉,其客户很可能转而购买其竞争对手的产品.
在以往的“337调查”中,中国企业常常被迫支付原告高额费用以求庭外和解,或不应诉而自动放弃整个美国市场.但是,随着自身创新能力和法律意识的不断提升,越来越多的中国企业在面对海外知识产权纠纷时采取了主动应对的态度,并取得良好的结果.
于2012年开始生效的《美国发明法案》(American InventsAct,简称“AIA”)对专利法及美国专利商标局（U.S. Patentand Trademark Office,简称“USPTO”）进行了诸多改革.特别是AIA为质疑专利有效性制定了包括双方复审（InterPartes Review,简称“IPR”）在内的若干程序,以试图将挑战专利有效性的中心从联邦法院转移到USPTO.为帮助实施这些程序,AIA还将USPTO下的专利复审委员会重新包装并更名为专利审判及上诉委员会（Patent Trial and AppealBoard,简称“PTAB”）.
自生效以来,IPR俨然已经成为挑战美国专利有效性最有效的方式.相对于地区法院和“337调查”要求的“清晰和令人信服的证据”标准（clear and convincing evidence）,在P TAB无效专利只需要满足较低的“优势证据”标准（preponderance of the evidence）,因而IPR无效专利的成功率更高.在联邦地区法院的专利侵权官司中,被告常常会通过IPR在PTAB另辟战场.
那么,IPR是否也能为遭到“337调查”的中国企业提供有用的应对策略呢？
国际贸易委员会的“337调查”：快速、有效的攻击武器
中国公司对ITC的“337调查”应该不陌生了.近年来,有30%～40%的“337调查”被告（或者调查对象）是中国企业.“337调查”的典型特征是速度快、威力大.一般一个调查从启动到结束大概一年半左右.如上述,一旦ITC下达排除令,被告即会失去美国市场.
在ITC调查案中,专利侵权案约占90%.因此,和PTAB一样,ITC的行政法官非常熟悉专利法.“337条款”要求ITC“尽可能在最短的时间内”结案.所以,“337调查”进展很快.ITC通常会在原告提交起诉书1个月以内决定是否立案.如果立案,ITC会指定一位行政法官审理此案件.根据牵涉的专利数量,行政法官会确定结案目标日.目标日通常在16～19个月以内.例如,某个案件的目标日有16个月,则行政法官通常在立案后使用9～10个月审理案件,然后使用大约2个月时间做出初审裁决.初审裁决会确定胜诉方并给出裁决理由.然后,ITC可用4个月时间审核行政法官的初审裁决,并做出最终裁定.
尽管在AIA实施后经历了短暂波动,但“337调查”案数量近两年又呈上升态势.2016财政年度更是有ITC历史上第二多的“337调查”（约55件）被立案.
专利商标局的IPR程序：快速、有效的防御武器
一个典型的IPR程序始于一个挑战专利有效性的请求人向PTAB呈交一份书面请求,该请求只能基于先有专利或其他印刷出版物,并且只能以新颖性或非明显性为理由质疑一个或多个权利要求的有效性.专利权人可针对此请求做出初步回复来辩护其专利的有效性.但如果PTAB认为该请求表明请求人就至少一项被挑战的权利要求“有合理的胜诉可能性”,则会批准请求并正式启动无效程序.启动一般会在最初申请递交后6个月左右决定.一般情况下,上诉法院无权重审PTAB是否启动无效程序的决定.
专利权人需要对请求做出正式回复,并视情况可提交修改所涉及权利要求的动议.请求人随后对专利权人的回复做出答复,并在必要时反对专利权人修改权利要求的动议.随后,在PTAB的专利行政法官评审组听审口头辩论之前,专利权人还有最后一次机会答复请求人的回复.最终判决通常在程序启动后的12个月内做出.所以一个完整的IPR程序会在一年半左右结案.此最终判决可以被上诉至联邦巡回上诉法院.
IPR无效的成功概率很高.如图1所示,截至2017年7月,在所有启动并结案的IPR中,将近74%的权利要求被无效.当然,如此惊人的“死刑率”也引发了很多不同的声音.企业、律师和法官等很多人对USPTO一味无效专利的做法表示了不满.最近,USPTO似乎在努力矫正自己的做法,IPR程序启动的统计概率和专利权利要求被判无效的概率都呈现下降趋势.
自IPR生效以来,地区法院侵权被告通常将IPR作为一个首要应诉策略.一方面是因为成功概率很高；另一方面,是因为一旦启动,有很大可能性法官会暂停地区法院诉讼,可以节省大量诉讼费.如图2所示,地区法院批准了超过50%的基于IPR的延缓动议.因此,IPR成为被告左右地区法院案件进程和结果的利器.
当“337调查”遇到IPR
IPR程序很快,但是“337调查”更快！正因为此,过去ITC的行政法官对USPTO的任何动作几乎从来不予理睬,不会因为专利的单方复审或者重新颁发而暂缓“337调查”的脚步.同样,到目前为止,ITC还没有因为同期正在进行的IPR延缓过任何“337调查”案.不难理解,ITC行政法官在拒绝“337调查”被告的延缓审理动议时最常倚赖的依据就是ITC身负“尽可能在最短的时间内”结案的神圣使命.确实,尽管与动辄持续数年的地区法院案件相比结案快,但IPR的进程设置对高速紧凑的“337调查”并无优势.假设被告在原告提交“337调查”起诉书的同时呈交IPR请求,当PTAB在半年后决定正式启动IPR时,ITC行政法官的初审可能已经进行大半了.此外,PTAB在IPR启动后通常还需要1年左右做出最终判决,而此时一件目标日为16个月的“337调查”已经结案了.而且通常被告准备IPR申请需要几个月的时间,所以IPR裁决会落后于“337调查”结果可能半年甚至更长时间.
由于ITC很少延缓“337调查”,越来越多的专利权人在地区法院因同期IPR而决定延缓案件后转向ITC寻求保护.在原告先在地区法院起诉、然后再在ITC起诉的情况下,被告可能有充足的时间准备IPR,使得IPR的进程与ITC同步甚至更快.所以,最近的一些“337调查”案出现了IPR最终判决在ITC结案时甚至结案前下达的情况.这使得我们有机会管窥ITC对于IPR最终判决的态度.
ITC可能会因IPR的专利无效判决而暂缓执行排除令在涉及3D影院系统的“939号”调查案中,ITC行政法官初审裁决包括934专利在内的三项专利有效并被侵权.在ITC审核该初审裁决期间,934专利的两个涉案权利要求被IPR最终判决无效.
尽管如此,ITC的最终裁定仍然认为被IPR无效的934权利要求是有效的,并颁布了涵盖所有三项专利的排除令,但是决定在IPR最终判决被上诉期间,暂停执行排除令中涉及934专利的部分.ITC同时强调：（1）其做出这一决定时使用了自由裁量（discretionary）权；（2）涉及934专利的IPR程序已接近尾声；（3）排除令中涉及其他两项专利的部分仍然会立即生效.
ITC也可以无视IPR的专利无效判决
在涉及网络设备及软件的“945号”调查案中,ITC对IPR最终判决却采取了截然不同的态度.此案中,ITC最终裁定两件涉案的专利有效并被侵权.之后短短1个月内,这两件专利先后被IPR最终判决无效.被告AristaNetworks, Inc.据此紧急请求ITC暂停排除令.尽管Arista的请求得到了作为独立第三方的不公平进口调查办公室的支持,ITC还是拒绝了这一请求.ITC认为USPTO在所有上诉渠道穷尽之后才会撤销被IPR无效的权利要求,而在USPTO撤销这些权利要求之前,这些权利要求仍然有效,所以不足以构成“337条款”规定的取消或暂停排除令的条件.
从被告角度来看,涉案两件专利均以被无效的情况下,ITC仍然要禁止其产品,显失公平.IPR的上诉过程可能需要一年到两年时间,等上诉结果出来,被告可能已经永远失去了美国市场.Arista目前已经再次提起暂缓执行的动议.如果不能成功,Arista有可能会向联邦巡回上诉法院紧急求助.
使用IPR应对“337调查”
ITC在“945号”调查案中表现出的态度转变,使得在“337调查”进行中是否应该同时提起IPR的问题变得不明朗.在上诉法院对这一状况发表看法之前,“337调查”被告需要考虑到无效的概率、IPR的成本、IPR裁决的时间、递交IPR带来的和解筹码以及IPR的成功被ITC忽视的可能性.
如果知道自己即将或已经成为“337调查”的被告,早日开始IPR可以帮助被告减少“337调查”的负面影响.如“945号”调查案揭示,排除令在USPTO正式撤销涉案权利要求后自然会失效.目前,上诉到联邦上诉法庭的IPR最终判决平均需要15个月收到终审判决.因此,早日开始IPR意味着早日摆脱排除令的影响.
如果IPR的赢面比较大（譬如,找到很好的先有技术文献）,被告可以考虑使用IPR逼迫专利权人庭外和解.毕竟,专利权人不希望暂时赢了“337调查”,却失去整个专利.
最后,ITC救济并不牵涉赔偿.所以,如果条件允许,最经济、有效的方法是进行规避设计开发不侵权的替代产品.
印庆余
美国飞翰律师事务所合伙人.印庆余律师代表客户处理各种知识产权纠纷,包括美国国际贸易委员会（I T C）的“337调查”、联邦地方法院专利诉讼、仲裁、调停和谈判.他通常在这些诉讼纠纷案件中担任首席律师,已经成功为多家中国客户解决了智能手机、通信和医疗器械等方面的重要诉讼.在最近备受关注的两起扭扭车“337调查”案件中,印庆余律师作为首席律师成功为被告杭州骑客辩护.他也帮助客户开发和管理专利组合,并在客户产品进入美国市场前做相应的风险分析.
臧晨
美国飞翰律师事务所律师.臧晨博士在专利执业领域的范围很广,包括撰写及申办与电子和机械工艺相关的专利；为客户提供咨询意见和组合管理；在诉前调查、州法院诉讼及与通信技术和机械装置相关的国际贸易委员会（I T C）调查中给予协助.此外,他还根据客户的独特需求,帮助他们制定商业秘密规则和流程.
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1、激励机制论文